因从山东多地收购卷烟运至浙江批发销售，49岁的杭州商贩杨夏玉近日获刑10年。福州刑事审判观察系专业福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州及其他地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办理刑事案件经验的基础上归纳、编辑而成。
她的经历不是个例。在我国，烟草的零售、批发等环节均需得到行政许可，但在利润驱动之下，仅有零售资质而跨地域进行批发的经营者屡见不鲜。这种行为该给予行政处罚，还是应上升到追究刑事责任，引起业界不少讨论。
2011年，最高人民法院曾就一相关案例作出批复，认为此举社会危害性不大、不宜进行刑事处罚。不过，杨夏玉的一审判决书直言该《批复》与相关司法解释“存在冲突，不应扩大适用范围”。一些法学学者则认为该《批复》是司法解释的细化，两者并不矛盾。
目前，杨夏玉正向浙江省高级人民法院提出申诉。
跨省经营烟草生意被查
杨夏玉的一名好友告诉中国青年报·中青在线记者，杨的户籍地在杭州市富阳区，多年前赴山东枣庄做茶叶生意的她，与丈夫曾在枣庄、杭州开有店铺。杭州的西湖龙井、山东的一些特产，成为其在两地贩卖的商品。
2014年，杨夏玉发现了一个新的商机：在杭州，某些品牌的香烟供不应求，有时商家“有钱也进不到货”，而在山东，这些香烟在市面上比较常见。
杨夏玉启动了这桩跨省生意。2014年6月，她在山东枣庄申请到了该市市中区烟草专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》。
“下半年是杭州的香烟紧俏期。”杨夏玉的多名亲友说，过年是办婚礼的高峰，一场婚礼动辄需要三五十条香烟，同时，香烟也是一些当地人过年走亲访友的标配。
事后两审判决书认定的事实及证言显示，杨夏玉是这样“跨省运作”的：她辗转通过其他零售商或烟草公司工作人员的交易、调剂，从山东枣庄、济宁等地收购大量香烟，再运到杭州，由丈夫负责出售。
杭州一些零售商对从天而降的真烟货源并不排斥。此前，零售商会根据其被确定的等级，由烟草部门设置每周的进货量上限，例如，某店铺对软中华香烟的需求是每周10条，但可能它只被允许每周最多进货1条。杨夏玉的生意显然也解决了他们的部分需求。
然而，这是一个监管严格的领域。我国烟草行业目前实行专卖制度，除了需获得行政许可之外，即使某些香烟在当地供应紧张，零售商也只能按许可证载明的供货单位进货，不得跨越到其他单位或地区。
这桩生意没做几个月，杨夏玉就被“盯”上了。2014年11月，杭州市富阳区烟草专卖局在日常检查中发现异常，该局认为，杨夫的杭州店铺涉嫌非法经营，涉案数额较大，便将线索移交给了警方。
原来，根据杨夏玉获得的零售许可证，其零售香烟的地点只能在山东枣庄的店铺，且只能从“山东枣庄烟草有限公司”进货，不能私下通过其他零售商、烟草公司工作人员。
此外，她并无“批发企业许可证”，该证与“零售许可证”的区别是，后者无权一次性销售50条以上的香烟，更被禁止向其他零售商提供货源。
若要获得“批发企业许可证”，至少需向省级烟草专卖行政主管部门申请。
2015年1月，杭州警方查获了杨夏玉的货车，车内装有528条中华香烟、693条长嘴利群烟、1055条软红长嘴利群烟。浙江省烟草专卖局的说明显示，若以零售价计算，这2276条香烟价值69.28万元。
按照判决的认定，这只是杨夏玉涉案金额的一小部分。
该追究刑事责任还是行政处罚
2015年9月，富阳区人民检察院以非法经营罪起诉杨夏玉。一起被指控的，还有向杨夏玉私下供应、调剂大量卷烟的济宁某零售商、枣庄某区烟草专卖局营销部员工等3人。
在这些被告人的辩护律师看来，杨夏玉等人违反烟草专卖管理的法律法规，这毫无疑问，不过，这些行为是否到达了要受刑事处罚的程度？
对此，一些法学学者认为，杨夏玉经营的香烟均为真货，追根溯源也都来自烟草公司，国家并未蒙受损失，其行为不具刑事犯罪的社会危害性。
中央财经大学法学院教授郭华说，杨夏玉已获得“零售许可证”，也就是说，她违反的不是刑法所保护的烟草专卖制度本身，而涉及烟草专卖中的具体管理问题，应由烟草专卖机关作出处罚。
若是行政处罚，按照《烟草专卖法实施条例》，杨夏玉将被责令停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处以罚款。如此处罚力度，与刑罚是天壤之别。
这类讨论早已有之。多名辩护律师发现，2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其中明确，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
在刑法中，非法经营罪是指未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
一份地方法院的请示随后送到了最高人民法院的案头。江苏省苏州市平江区人民法院彼时审理了一起非法经营案，案情并不复杂：一名苏州个体经营者，从烟草公司配送渠道之外购进了各类卷烟，并向当地烟杂店批发销售，但他无批发企业许可证，仅持有零售许可证。
可对照刑法及前述司法解释，该院发现，尽管已明确“无许可证而经营”系犯罪，但“有此许可证而经营彼业务”的行为该如何处理，并无明文规定。
2011年5月，最高人民法院就此案作出批复，认为这种行为“属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。
中国青年报·中青在线记者获悉，检察机关后以“案件事实、证据有变化”为由，申请撤回起诉，平江区法院裁定准许。
裁定文书载明，该院认为，被告人的行为应属《烟草专卖实施条例》中“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，并按该条例的规定予以行政处罚，“而不构成刑事犯罪”。
在杨夏玉的辩护律师看来，批复中的案情，显然与杨夏玉的情形类似。
基层法院称杨案不适用最高法批复
律师的意见未被富阳区人民法院采纳。2017年1月，该院一审判决杨夏玉等4人犯非法经营罪，其中杨夏玉获刑10年，并被没收财产60万元。
该院认为，杨夏玉及其丈夫从山东收购卷烟到杭州批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重。
在该院看来，杨夏玉案不适用最高法2011年的批复，理由之一是，此案无论涉案金额、贩销地域幅度、扰乱市场秩序的程度、社会危害性等，均与批复所涉案件有显著的区别，应依法定罪处罚。
所谓涉案金额差异大，指的是前述最高法批复中的苏州个体户被认定涉案118.4万元，而富阳区法院认定的杨夏玉涉案金额是2261.8万元——这当中包括杨夏玉丈夫供述的7个收款人账号，他称“一共汇过不止100万元”，“所有这些款项都是香烟款”，但此后公安机关查证称7个账户有2000多万元汇款。
杨夏玉的辩护律师、山东圣和律师事务所律师梁郭不认可2261.8万元这个数字。其表示，按照杨夏玉的供述，她只“跨省卖烟”4次，涉案金额仅130余万元，所谓2261.8万元实际包含酒、花生油等款项，而相关银行汇款单、存款凭条等并未标注汇款用途，不能证明所汇全是香烟款。
富阳区法院认为，杨夏玉的辩解没有证据印证，不予采信。
记者注意到，按照前述司法解释，无论118.4万元还是2261.8万元，只要非法经营数额超过25万元，都属“情节特别严重”，对应的刑罚均是“5年以上有期徒刑”。
对于判决所称的“贩销地域幅度”问题，郭华教授认为这理由不合理，他打了个比方：“（难道）从山东运到江苏就可以，运到浙江就远了？这个远近（与非法经营罪是否成立）究竟有没有关系”？
此外，前述判决认为“不适用最高法批复”的另一大理由是，虽然最高法对个案的批复对类似的案件有指导意义，“但因与2010年的司法解释有冲突，不应扩大适用范围”。
判决未明确该院认为的冲突具体是什么。而对于这一观点，一些法学学者也提出了不同看法。
“司法解释和《批复》之间完全一致。”中国政法大学刑法学教授阮齐林认为， 2010年司法解释只说明了无烟草专卖许可证而经营烟草要以非法经营罪定罪，未说明持有许可证但超范围、地域经营是否构成犯罪，“《批复》明确了司法解释应有的内容，使它更加具体、便于操作，这两者不存在冲突”。
阮齐林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院长李少平主编的《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解释的高级法官在其中撰文明言，“我们认为，有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可”。
当事人正向法院提出申诉
2017年3月，杭州市中级人民法院作出终审裁定，维持原判。二审裁定书没有回应律师关于最高法《批复》的辩护意见。
针对律师关于涉案金额的辩护意见，裁定书回应称，2261.8万元的数额有杨夏玉丈夫的供述，“（他）证实涉案烟款打款时间、汇款银行、账号来源、汇款人名字等细节，与被告人杨夏玉的供述均能互相印证”，且还有银行存款凭条、金融机构分户明细对账单等证据加以证实。
杨夏玉的多名亲友受访时没有服气：她在枣庄、杭州都经营着烟、酒、茶等，“现在法院把2000多万元认定为香烟款，那么，她从哪进这么多的香烟，又都卖往哪里了？”
目前，杨夏玉已入狱服刑。
事实上，“跨省卖烟”不是杨夏玉一个人遇到的问题。公开报道显示，2008年初，前述司法解释的起草过程中，最高法有关部门曾与最高检研究室、国家烟草专卖局市场司召开征求意见座谈会，邀请多省市有关部门人员参加，讨论了一些问题和司法解释初稿，其中即包括“有烟草专卖许可证的超范围经营，数额巨大，情节严重的是否属于非法经营犯罪等”。
这个问题的讨论，并未随着司法解释的发布而结束，检法系统、烟草部门人士多年来屡在媒体上发表业务探讨文章。
2015年11月，检察日报社旗下《正义网》刊发陕西省某县检察院侦查监督科一名副科长的文章《超范围超地域经营烟草是否构成非法经营罪》，称该县顾某某持有“零售许可证”，考虑到某品牌香烟在该县烟草专卖局供货少，便从市区购买了一批真货，销售金额达170余万元。
这名副科长发现“各地对该类案件的处置不尽相同”，但根据前述最高法《批复》，以及“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的刑法条文，该院以“不构成犯罪”为由，对顾某某作出不批捕决定。
另一些检察系统人士也对类似案例撰文认为，法律和司法解释意在保护烟草制品的市场准入制度，而一些当事人持有烟草专卖零售许可证，属于合法的经营主体，所进烟草制品也系从烟草专卖部门正常渠道流出，没造成国家税收流失，只是没有完全按照正常渠道进货，应予行政处罚。
一些烟草部门人士则并不同意。2016年4月，重庆市烟草专卖局人士在《东方烟草报》刊文称，零售许可证不同于批发许可证，二者的批准权限、市场准入资质、监管制度不同，“有此证等于有彼证”的理解是混淆了零售与批发的概念。
与富阳区法院的一审判决类似，该人士也认为，最高法前述《批复》仅针对个案，“其对同类案件也有指导意义，但前提是不能与适用同类案件的法律和解释相悖”。
记者获悉，杨夏玉正向浙江省高级人民法院提出申诉，目前暂无结果。