【裁判摘要】福州刑事审判观察汇编。福州刑事审判观察系专业福州刑辩律师–蔡思斌律师在长期关注、搜集福州及其他地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办理刑事案件经验的基础上归纳、编辑而成。

出于非法占有他人财物的目的，以虚构“医院、专家、神药”，假冒病患、导医、医生、收费员、药品发放员等身份，骗取被害人财物的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

【案情全文】

公诉机关：上海市虹口区人民检察院。

被告人：陈新金。因涉嫌诈骗犯罪于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：余明觉。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：肖灿。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左兴华，曾用名左某某。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左某某1。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：范某某。因本案于2009年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某犯诈骗罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某伙同易某某、汤某某、谢某某(均另案处理)等人，经事先预谋，形成诈骗犯罪团伙，于2009年3月至6月间，在由易某某、汤某某等人开设的位于本市北海宁某30号2楼华夏某某基因健康检测技术服务中心内，以“治病”为名，由陈新金全面负责该中心的日常管理并安排角色分工，范某某等人负责将各被害人从上海市复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院等正规医院骗至该中心“治病”，左某某1负责在该中心1楼假扮导医，将多名被害人引至2楼门诊室，肖灿负责挂号收费，余明觉负责冒充“余教授”为被害人看病开处方，左兴华等人负责配送药物至该中心，先后骗取被害人程某、张某某、沈某某等200余人的高额药费。其中：陈新金、肖灿、左兴华诈骗金额共计人民币 539 822元，余明觉诈骗金额共计人民币 396 755元，左某某1诈骗金额共计人民币 468 317元，范某某诈骗金额共计人民币 24 225元。陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，其中：陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1诈骗数额特别巨大；范某某诈骗数额较大，均应当根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，对陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人左兴华、范某某对指控事实无异议。

被告人陈新金辩称：其与其他几名被告人一样，是在2009年2月底受易某某、汤某某雇佣，到华夏某某基因健康检测技术服务中心工作，为他人提供健康咨询，中心是应病人的要求开处方，病人可到外面药房配药，也可由服务中心帮助配药，目的是帮助病人治疗疾病，并非骗钱；该中心并非由其管理，其余几名被告人也并非由其安排岗位，当日收取的药费根据约定提成 18％给汤某某管理的药房，提成55％给“医托”，每天给被告人余明觉报酬、伙食费计 110元，除去日常开销及支付其余人的工资，余款暂由其保管；起诉书指控骗取200余人、金额计53万余元不实，且收取的药费有部分事后已退还被害人；另其曾于 2009年5月8日至5月29日，因妻子生病住院而回老家，这段时间服务中心内所发生的事与其无关。

被告人余明觉辩称：其原在外地企业担任厂医后退休，在2009年2月底，经他人介绍至华夏某某基因健康检测技术服务中心工作，为他人提供健康咨询，其他人称其为“教授”或“余医生”，而其没有自称“教授”，且其是应病人的要求才开处方，病人在何处抓药及药费多少均不知悉，其只开出过20余张处方，被告人陈新金每日给其报酬、伙食费计110元，另其曾于2009年 5月18日晚至5月29日回过老家，起诉书指控其骗取200余人、金额计39万余元证据不足。

被告人肖灿辩称：经他人介绍，其于 2009年2月底到华夏某某基因健康检测技术服务中心工作，由被告人陈新金安排其负责挂号、收费，并将病人带至“余医生”处看病，每月工资均由陈新金发放，包括5月份工资，工作一个月后即感到该服务中心不正常，但其不知道陈新金等人是在骗钱，另其曾于2009年3月15日至4月25日离开过服务中心。

被告人左某某1辩称：其是2009年4月底到华夏某某基因健康检测技术服务中心，由被告人陈新金安排在一楼做导医，同年5月中旬回过老家，6月3日返沪后又至该中心做导医直至被抓；被告人范某某等人经常带病人来看病，并问其“余教授在吗?”，其知道范某某等人是故意做给病人看的，但仍告知范某某等人及病人“余教授”在二楼，但其并不知道陈新金、余明觉等人是在诈骗。同时，左某某1对同案犯陈新金称在6月上旬曾发给其5月份工资 2000元不持异议。

被告人陈新金的辩护人辩称：华夏某某基因健康检测技术服务中心虽无“医疗机构执业许可证”，但被告人余明觉曾系医生，在本案中也确曾为各被害人“搭脉”治病，故本案应以非法行医论处；公诉机关指控陈新金参与诈骗的金某某人民币53万余元证据不足，且应扣除部分被害人事后发现被骗而退款的金额。

被告人余明觉的辩护人辩称：余明觉主观上无诈骗故意，其是应聘至华夏某某基因健康检测技术服务中心工作，每日领取报酬，未参与分赃，事先亦未与被告人陈新金等人预谋实施诈骗，虽他人称余明觉为“教授”，但余明觉本人未对病人自称为“教授”，且余明觉曾系医生，有资格为病人看病，至于陈新金等人是如何收费、发药骗取被害人钱财，余明觉并不知情，另公诉机关指控余明觉所开“处方”金某某39万余元证据不足。

被告人肖灿的辩护人辩称：现有证据指控肖灿参与诈骗的金某某53万余元证据不足，且有部分被害人的病被告人余明觉可医治，此数额应予扣除；另肖灿在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且案发后肖灿交代态度较好，建议对肖灿减轻处罚。

被告人范某某的辩护人辩称：范某某非华夏某某基因健康检测技术服务中心工作人员，事先也未与被告人陈新金等人预谋结伙诈骗，范某某是介绍病人去看病，系“医托”，现行法律没有规定“医托”构成犯罪；另介绍病人至华夏某某基因健康检测技术服务中心看病的不止范某某1人，故公诉机关指控范某某诈骗的数额证据不足。

上海市虹口区人民法院一审查明：

被告人陈新金于2009年3月始，在由易某某、汤某某(均另案处理)等人开设的位于上海市北海宁某30号2楼华夏某某基因健康检测技术服务中心内，与谢某(另案处理)等人纠集被告人余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某等人，以“专家治病”为名，将低价的普通中药材，冒充治疗妇科疾病等的“专科药”，通过开具“处方”的方法，以高额的价格“配售”给各被害人骗取其钱财。其中：陈新金全面负责该中心的日常管理并结账分配赃款；范某某等人负责在上海市复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院门口，探知被害人的病因后即谎称“也曾得此病，现已由专家治好，愿帮助介绍该专家为被害人看病”，将原欲至上述医院看病的各被害人，骗至华夏某某基因健康检测技术服务中心“治病”；左某某1负责在该中心1楼假扮导医，将被害人指引至2楼门诊室；肖灿负责挂号、收费，并将“处方”传真至“药房”；余明觉冒充“余教授”为被害人看病开“处方”；左兴华根据肖灿传真的“处方”负责将药送至该中心，再取回给范某某等人的药；至2009年6月 18日，各被告人结伙先后骗取被害人程某、张某某、沈某某等50人的高额药费，其中：陈新金、肖灿、左兴华参与诈骗金额共计人民币166 386元；余明觉参与诈骗金额共计人民币105 166元；左某某1参与诈骗金额共计人民币69 271元；被害人程某、沈某某、简秀娟、杨某某、章某某、庄某某、朱某某系由范某某诱骗至上述中心“治病”，被骗金额共计人民币21 932元。

2009年6月18日，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某在本市北海宁某30号被公安人员抓获。案发后，公安机关将缴获的部分赃款发还被害人程某、张某某。

以上事实，有公诉机关提供的被害人程某、张某某、沈某某、李某某、盛某某、孙某某、薛某某、候颖慧、简秀娟、杨某某、杜某某、章某某、何某某、励方永、杜某、庄某某、张某某1、周某某1、陶某某、黄某某、谷某、卓某某、朱某某、沈某、虞某某、张某某3、林某某、於燕儿、周某某、张某某2、陈某某、俞某某、仲某、祝某某、姜某某、丁某某、盛某某1、张某某4、沈某某1、高某某、曹某某、吴某某、肖某某、陈某某1、吴某某1、宣亚萍等人陈述及部分辨认笔录，证人易某某、汤某某证言，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某辨认笔录，上海市公安局虹口分局出具的《调取证据清单》、《扣押、发还物品清单》，复旦大学附属妇产科医院、上海交通大学医学院附属仁济医院、上海市第一人民医院出具的证明，查获的华夏某某基因健康检测技术服务中心咨询手册、每日病人治病情况登记表、记账单、处方单、房屋租赁合同等书证，上海市地方税务局杨浦分局出具的《统一发票鉴定证明》，上海雷允上药业有限公司药品销售分公司出具的《关于部分配方药物的分析鉴定》，上海市虹口区卫生局出具的《行政处罚决定书》等证据为证。上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，足以认定。

本案一审的争议焦点是：诱使患者至无资质的健康中心就诊并出售高价劣药的行为是否构成犯罪及犯罪数额如何确定。

上海市虹口区人民法院一审认为：

本案中，被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某等人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中：陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1诈骗数额巨大；被告人范某某诈骗数额较大；其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某犯诈骗罪罪名成立。

被告人陈新金等人为获取钱财，明知被告人余明觉非中医师专家，且无医师执业证书，仍纠集被告人余明觉、肖灿、左兴华、左某某1、范某某等人，由范某某虚构事实，将各被害人骗至上述“中心”内，以“治病”为名将低价的普通中药材，冒充“专科药”后以高额的价格“配售”给各被害人；余明觉明知自己无医师执业证书，不得从事医疗活动，且无治疗各种专科疾病的特长，为获取钱财，在明知各被害人系被“医托”骗至其处“治病”的情况下，仍冒充“教授”，仅通过简单询问及“搭脉”后，即开具所谓的针对各种专科疾病的特效药“处方”，使各被害人误以为获得了中医专科专家的“治疗”，案发后各被害人均证实：余明觉等人开具的中药服用后所患疾病并无好转，由此证明余明觉所开的“药”并非对症下药；故陈新金、余明觉主观上具有诈骗的故意。肖灿、左兴华、左某某1明知各被害人系被范某某等人诱骗至上述“中心”内，且陈新金、余明觉等所谓的“治病”形迹可疑，但仍制造假象帮助掩盖事实，说明肖灿、左兴华、左某某1主观上亦具有诈骗的故意。范某某虽非陈新金所雇佣，但为获取钱财，范某某与陈新金等人结伙，在明知余明觉等人非中医师专家的情况下，仍虚构事实将各被害人骗至上述“中心”内“治病”，事后获取高额医药费提成，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处。根据刑法第三百三十六条、一百四十一条、一百四十二条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。生产、销售劣药罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。根据本案事实，上述被告人的行为本质上既非行医、也非售药，其所实施的“看病、卖药”等行为，均为实施诈骗犯罪行为的欺骗手段，故陈新金、余明觉、范某某的辩护人及陈新金、余明觉、肖灿、左某某1关于本案定性的辩护意见及辩解不能成立，法院不予采纳。

被告人陈新金、余明觉及各辩护人关于公诉机关指控各被告人参与诈骗的数额认定证据不足的辩护意见，法院经查：公诉机关系根据陈新金等人在每日病人治病情况登记表上记载的医药费金额及各被告人在华夏某某基因健康检测技术服务中心参与诈骗的时间段，认定被告人陈新金、余明觉、肖灿、左兴华、左某某1参与诈骗的金额及被骗被害人人数；另根据被害人的辨认笔录，认定被告人范某某参与诈骗的金额，均证据尚不充分。故陈新金、余明觉及各辩护人的上述辩护意见，法院予以采纳。法院根据查明的各被害人陈述笔录、辨认笔录、范某某对各被害人的辨认笔录、查获的陈新金等人在每日病人治病情况登记表上记载的已查明的各被害人医药费金额、查获的部分“处方”、发票、咨询手册，及各被告人在华夏某某基因健康检测技术服务中心参与诈骗的时间段，认定各被告人参与诈骗的金额。

被告人陈新金关于其曾在2009年5月8日至5月29日回湖南老家，此段时间华夏某某基因健康检测技术服务中心内所发生的事与其无关的辩解，法院认为：华夏某某基因健康检测技术服务中心由陈新金负责管理，各被告人的分工均由陈新金负责安排、所骗取的赃款亦由陈新金以工资报酬的形式予以分配，余款由其保管，陈新金如欲暂时中断犯罪，须彻底有效的阻止犯罪结果的发生，但在2009年5月8日至 5月29日，被告人余明觉、肖灿、左兴华等人继续以华夏某某基因健康检测技术服务中心名义对外实施诈骗，肖灿、左兴华及证人易某某、汤某某均证实5月份的工资、提成、分红也由陈新金发放，故陈新金在上述时间段内是否暂时返回老家，均不影响在该时间段内其对余明觉、肖灿、左兴华等人诈骗数额应承担法律责任的认定，故陈新金上述辩解，与法不符，法院不予采纳。余明觉辩称其于2009年5月18日晚至5月 29日回老家，有相应的证据予以印证，公诉机关亦未指控认定余明觉在该时间段内参与诈骗。肖灿辩称其曾于2009年3月 15日至4月25日离开过上述“中心”，法院经查，现予认定被骗的被害人，均非此时间段内被骗，故肖灿的辩解，不影响对其诈骗数额的认定。被告人左某某1辩称其是 2009年4月底某某述“中心”做导医，5月中旬回过老家，6月3日返沪后又至“中心”做导医直至被抓。经查：同案犯陈新金在庭审中证实，左某某1月报酬2000元，按日计算，满月后发放，其在2009年6月上旬曾发给左某某1报酬2000元，故法院采纳被告人左某某1的辩解，认定左某某1在上述“中心”做导医的时间段。

在共同犯罪中，被告人陈新金、余明觉、范某某起主要作用，系主犯；被告人肖灿、左兴华、左某某1起次要、辅助作用，系从犯，可分别从轻、减轻处罚，肖灿的辩护人关于肖灿系从犯的辩护意见，法院予以采纳，但鉴于肖灿在犯罪中所起的作用及参与诈骗的数额，对肖灿可从轻处罚，其辩护人要求对肖灿减轻处罚的辩护意见，法院不予采纳。

据此，上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，于 2010年3月19日判决如下：

一、被告人陈新金犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人余明觉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。

三、被告人肖灿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。

四、被告人左兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

五、被告人左某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

六、被告人范某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。

七、赃款予以追缴发还各被害人。

陈新金、肖灿不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上诉人陈新金及其辩护人提出，陈新金在共同诈骗犯罪中不是起组织、领导作用的主犯，陈新金不应对全部犯罪事实负责；陈新金在2009年5月8日至5月29日这段时间离开上海，没有参与诈骗活动，陈新金对这部分诈骗金额不应承担责任。上诉人肖灿及其辩护人提出，肖灿系通过招工进人华夏某某基因健康检测技术服务中心打工，肖灿不明知该中心是在实施诈骗犯罪活动，且原判认定的诈骗数额证据不足。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

上海市第二中级人民法院二审认为：

本案是一起由主要成员以股份形式组织起来，并以华夏某某基因健康检测技术服务中心名义实施以非法行医方式进行诈骗的共同犯罪，上诉人陈新金是股东之一，并且负责该中心的日常管理，直接组织其他犯罪人员具体实施诈骗各被害人钱财活动，其应当对全部犯罪事实负责；上诉人肖灿虽为该中心打工人员，但明知各被害人是被原审被告人范某某等人诱骗至该中心，并有同伙伪装成“病人”，一起让余明觉等人进行所谓的“治病”，肖灿从中予以协助，掩盖事实，表明肖灿主观上亦具有诈骗的故意；原审判决根据各被害人的陈述、由陈新金等人所作的记账单某查获的部分处方单、发票等证据认定本案的诈骗金额并无不当。原判认定陈新金、肖灿及原审被告人余明觉、左兴华、左某某1、范某某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2010年6月1日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。