员工违反计划生育政策，能解雇她吗？

 

来源：劳动法库，作者：黄振东， 深圳市中级人民法院审判长

 

 

HR小王最近遇到一件棘手的事，公司入职一年多的员工小李未婚先孕，已经怀孕3个多月，公司欲解除与小李的劳动合同。因为公司规章制度规定，违反计划生育政策，公司可以解除劳动合同。

 

小李认为根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

 

小王担心如果不解除小李的合同，公司其他女职工都违反计划生育政策就难以处理了。另外，小王所在企业与当地政府签订了协助计划生育管理的协议，如果小王所在企业未尽责督促其职工遵守计划生育政策将面临一定的处罚。如果公司受到处罚，小王就属于严重失职，可能会被公司开除。

 

小王欲与小李协商解除，小李不同意。小王陷入了两难，该如何处理？

 

小王很为难，司法机关也很为难。司法实践中，对于违反计划生育政策能否解除劳动合同，这是一个争议很大的问题，存在结果截然相反的裁判。大致存在三种裁判观点：

 

第一种观点认为，计划生育是基本国策，劳动者和用人单位都有义务遵守。劳动者违反计划生育属于违反劳动纪律的行为，即使没有明确的规章制度，用人单位也可以以此为由解除劳动合同，这样才能保证国策的贯彻执行。

 

第二种观点认为，如果双方的劳动合同有约定劳动者违反计划生育可以解除合同，则用人单位可以依约定解除；如果用人单位的规章制度有规定违反计划生育可以解除合同，则用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除合同。

 

在没有合同约定或规章制度规定的情况下，如果员工违反计划生育政策导致企业被当地政府处罚的，企业可依照《劳动合同法》第三十九条给用人单位造成重大经济损失为由解除合同。

 

如果双方的劳动合同没有约定，规章制度没有规定，单位也没有受到处罚的情况下，用人单位不能解除违反计划生育员工的合同。

 

第三种观点认为，我国《妇女权益保障法》第二十七条明确规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资、辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。劳动者违反计划生育政策，属于违反行政法律法规的行为，应承担行政法上的法律责任，对劳动者的劳动权利义务并不必然产生影响，用人单位不得以此为由解除劳动合同。

 

《劳动合同法》第三十九条和第四十条也没有规定劳动者违反计划生育政策可以导致用人单位解除劳动合同。该种观点同时认为，生育权是女职工的一项基本权利，违反计划生育要承担行政法上的责任，但是行政违法行为不等同于劳动法上的过错行为。

 

如果劳动合同约定或者规章制度规定员工违反计划生育可以解除合同，该约定排除了劳动者的主要权利（生育权），属于无效条款。

深圳司法审判实践目前主流观点为第一种观点（随着二胎的放开，可能会改变，我们曾经讨论要修改，目前暂未修改。深圳以外的亲们，你们一定要了解当地司法审判实践持以上哪一种观点再作决定喔），我们认为计划生育是我国的基本国策，所有公民都必须遵守，无需用人单位的特别规定。

 

深圳格式劳动合同将遵守计划生育政策作为劳动者的一项基本劳动纪律，劳动者违反计划生育政策属于严重违纪的行为，用人单位可以以劳动者严重违纪为由解除劳动合同（深圳司法实践目前认为《劳动法》关于劳动者严重违纪，用人单位可以解除合同的规定仍然有效）。

 

理由在于：《人口与计划生育法》第四十条规定，违反本法规定，不履行协助计划生育管理义务的，由有关地方人民政府责令改正，并给予通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。用人单位负有协助政府机关管理违反计划生育的员工的义务，所以对违反计划生育的员工作出一定的处理也是用人单位的法定义务。

 

《人口与计划生育法》第四十二条规定，按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。纪律处分可以包括解除劳动合同。

 

《广东省人口与计划生育条例》第四十一条规定，国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村(居)民委员会成员应当依照有关规定予以处理。《深圳经济特区人口与计划生育条例》第五十一条规定，对超生的男女双方，有关单位按下列规定予以处理：“（一）属于国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业以及集体企业工作人员的，按照有关规定给予开除处分或者解除聘用合同；（二）隐瞒超生事实调入国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业以及集体企业的，给予开除处分或者解除聘用合同……”。

 

既然国有企业必须开除处分（注意该条没有规定其他处分形式）违反计划生育的员工，民营企业又有什么理由不可以呢？我们认为法律对所有企业应当一视同仁，没有理由要让民营企业养着违反计划生育政策怀孕、生育的女职工，故我们认为民营企业也可以解除违反计划生育的员工。

 

当然，如果小王所在的企业是国企、国有控股企业以及集体企业的话，就有明确的法律依据，可以依据《深圳经济特区人口与计划生育条例》第五十一条解除合同。

 

至于本案，小李未婚先孕，其所在企业是否可以解除劳动合同。这里特别要提醒HR注意，我们有生效判决认为，未婚先孕并不必然违反计划生育政策，小李有可能补办结婚登记手续，也有可能流产。

 

法律规定未婚生育的，可以自生育之日起六十日内补办结婚登记手续，补办了就应认定合法生育。比如，《深圳经济特区人口与计划生育条例》第二十五条就规定， 有下列情形之一的，区主管部门应当征收社会抚养费：…（三）未依法办理结婚登记而生育第一胎且自生育之日起六十日内未补办结婚登记手续的；所以，如果公司在小李怀孕期间解除合同的话，很有可能被认定为违法解除。

 

HR小王的正确做法是劝说小李赶快补办结婚登记。小李如果坚决不办结婚登记要生育小孩，最好等到生育之日起六十日后再作处理。