金融犯罪若干热点问题探讨（下）

二、金融犯罪若干热点问题

（二）互联网金融的刑法边界

互联网金融，是当前我国经济生活中最令人瞩目的现象之一。由于与传统金融相比较而言，互联网金融具有投资门槛较低、方式便捷、回报较高且变现方式灵活等优势，近年来，互联网金融活动在我国得到飞速发展。2013年被称为我国的“互联网金融元年”，P2P网络借贷平台呈现爆炸式的增长趋势，股权众筹模式开始起步，以“余额宝”为代表的互联网金融理财活动也取得了巨大成就。互联网金融被视为是金融创新、普惠金融，一直受到社会各界的重视。2014的《政府工作报告》中提出，要促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，这标志着互联网金融作为一种金融创新形式已得到国家层面的认可。但是，由于法律规范和行政监管未能及时跟进，互联网金融领域也存在极大的风险，具体表现在以下两个方面：一是法律风险。互联网金融一般以社会公众为融资对象，故从业者和参与者都有可能触及非法集资的刑法红线。二是资金风险。在互联网金融模式下，仍存在集资、投资者之间信息不对称的问题，一些集资者借互联网金融之名实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动，使投资者的资金安全面临巨大风险。从法律风险来看，互联网金融活动可能触及刑法红线的主要有以下几种情形：

1.P2P网贷的刑法边界

从我国现行法律法规来看，中国式P2P网贷的一些特性与非法集资犯罪的特征极为相似，这也使得包括P2P网贷平台经营者、借款人和出借人都有可能触及刑法红线。从实践情况来看，P2P网贷主要有以下情形涉嫌构成构成非法集资：

一是借款人借助P2P网络平台非法集资。实践中发现有的借款人虚构用途，使用多人的名义通过平台归依资金，有的用于投资房地产、股票，有的用于高利贷牟取息差，有的甚至搞人间蒸发，直接非法占为自有。这类行为由于是向不特定多数人募集资金，且以高利为诱，则构成非法集资。

二是网络平台自融资金的行为构成非法集资。由于监管不足，而且一度作为互联网金融创新活动受到正面宣传，一些缺少资金的人干脆自己直接设立P2P平台，作为自己的融资工具。他们通过在自己的平台上发布虚假的借款信息，获取投资者资金，但主要用于自身的生产经营，有的甚至自己占为己有。这被称为P2P网贷的自融模式，构成非法集资。

三是“影子银行”模式涉嫌构成非法集资。从我国一些P2P网贷运营模式来看，已经具备了影子银行的显著特征。我们知道，影子银行的要素有信用转换、期限转换、流动性转换等。我国很多P2P平台已经具备上述要素。比如说有的P2P网贷平台由自己或者引入第三方担保公司为投资者提供本金和收益担保，从而提供了信用转换，将本身主要由投资人承担的借款人的信用风险转换为平台或者第三方承担。有的平台为了控制由于单笔借款金额过大而产生的风险，还发明了“拆标”的做法，将债权拆分为不同期限和不同金额，在事实上提供了期限转换。例如，例如某人需借款90万元、借款期2年，就将此标的拆成三份后对外招标，由三个不同的投资者分别借款给借款人。由于各个投资者要求的借款期限未必相同，在拆标过程中就不可避免地会出现借款金额和期限的错配。仍以前述借款90万元为例，三个投资者愿意借款的期限分别为半年、1年、2年，在半年期满后，由于必须先行偿还这个投资者的借款，就只能再找一个新的投资者进来，以维持资金链的运转。还有的P2P网贷公司为了吸引投资者，还推出了随时回购标的的服务，从而提供了流动性转换。此类“影子银行”模式的P2P网贷平台具备了银行的基本功能，在此基础上进行的资金吸纳行为符合非法吸收公众存款的特征。

四是P2P网贷平台自建资金池的行为构成非法吸收公众存款。建立资金池，也是目前我国P2P网贷活动存在的一个严重问题。P2P网贷建立资金池的方式主要有三种：一是通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，典型的如前述宜信P2P平台，平台创始人将获得的债权进行拆分组合，打包成类固定收益理财产品，然后销售给投资理财客户，以此获取资金。二是通过直接推出理财计划的模式，先归集资金，再将贷款发放给借款人。举例来说，某P2P网贷平台推出所谓理财计划，在网页上标明计划金额、年利率，要求锁定资金1年，平台在获取资金后，由平台决定向哪个借款申请人放贷。尽管投资者可以看到一份借款人清单，但借贷双方实际上并不存在直接的对应关系。三是通过虚构或扩大借款标的方式先归集资金，再通过小贷公司等寻找借款对象。如有的P2P网贷公司在平台上发布子虚乌有的借款标的；有的夸大借款标的，如借款人实际上只需借5万元，但在网站上发布标的时虚报为50万元，通过这种手段骗得投资人将资金投入平台账户，从而形成资金池。在P2P网贷的上述资金池模式下，出借人与借款人实际上只有形式上的借贷关系，网贷平台成为借贷活动的主导者而非中介者，这种运营模式在实质上属于吸存和放贷性质，符合非法吸收公众存款罪的特征。

2.股权众筹的刑法边界

众筹（crowdfunding）,是指资金需求方基于创办企业、开展某项活动等需筹，通过互联网平台向社会公众筹集资金的一种融资活动。众筹有多种模式，其中股权众筹是指公司通过众筹平台筹集资金，创业投资者可获得股权。其主要优势是没有太多融资成本，也没有类似银行的金融中介。股权众筹活动可能触犯刑法的情形有以下几种：

一是虚构众筹项目骗取资金的，构成集资诈骗。

二是因集资对象范围、人数和回报方式不合法而构成非法吸收公众存款。在我国目前的股权众筹领域中，多数发起人确实是出于创业的良善动机，在集资过程中也未采取任何欺诈手段，但是，其中有些股权众筹活动由于是以不特定人为募集资金的对象，且承诺给予物质性回报，其行为实际上属于非法吸收公众存款性质。例如有一家科技公司发起了900余万元人民币的众筹项目，公司CEO王某从自己的朋友、熟悉的客户出发，利用微信朋友圈、线下交流成功募集到了所需资金。在这笔900余万元的股权众筹中，以定向募集方式筹集800万元，主要面向广大小贷公司和P2P网贷公司，方法是从中招募40家公司成为会员，然后向每位会员募集20万元，这些会员可长期免费参与公司组织的各项论坛和业务培训，价值80余万元的系列软件产品免费使用权，价值每年3万元的云主机、云存储使用权，并附送股权；向公众募集100余万元，投资者可成为公众会员，除了可免费参加论坛和培训外，每年赠送与员工福利等同的礼物，也附送股权。该公司表示，这笔资金可以使公司投入较多的资源进行产品研发，给初创的公司更多发展机会。对于这种模式，公司认为符合监管要求，因为募集对象是会员，而且投资者获得的是服务和产品，股权是附随产品而赠送的。我认为，上述模式涉嫌构成了非法吸收公众存款。首先，本案中募集资金的对象具有不特定性，符合非法吸收公众存款要求的“社会性”要素。尽管公司声称是向会员募集资金，但这些会员来自小贷公司、P2P网贷公司和社会一般公众，在范围上具有不特定性，所谓成为会员只是为了在形式上规避法律，并不能改变资金来源于社会不特定人员的实质。其次，某科技公司承诺给予投资者物质性回报，符合非法吸收公众存款的“利诱性”因素。本案中公司承诺给予投资者的不仅有免费参加论坛、培训等非物质性回报，还有产品及相应服务、股权以及与员工福利等同的礼物。而从投资者的角度来看，其愿意投入资金也不是纯粹为了购买产品，而是因为未来可以获得股权、礼物等回报，具有明显的投资性质。因此，某科技公司的这种股权众筹模式在事实上属于非法吸收公众存款性质。

三是以众筹为名变相发行股票，构成擅自发行股票罪。例如有这么一个案件，2012年10月5日，淘宝一家名为“美微会员卡在线直营店”开业，消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡，不仅享有“订阅电子杂志”的权益，还可获得美微传媒100股原始股份。项目推出4天后，吸收了投资者超过1000人，融资达300余万元。本案已经涉嫌构成非法发行股票。首先，美微采取了公开宣传手段，大家知道，淘宝网是我国目前最大的互联网电商之一，美微在淘宝网店以销售会员卡为名推销股权，属于公开宣传性质。其次，美微的融资对象多达1000余名，大大超出法律限定的特定对象200人的标准，属于公开发行。最后，美微既然属于公开发行，其并未取得相关监管部门的批准，属于擅自发行。

3.互联网金融理财活动可能构成非法经营

根据刑法第二百二十五条之规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务，情节严重的，构成非法经营罪。在目前互联网金融理财活动中，很多平台未获国家有关主管部门批准，即从事基金销售、保险销售、证券经纪等金融业务，此类行为情节严重的，应当认定为非法经营罪。其典型例子就是余额宝。2013年6月13日，阿里巴巴旗下的支付宝公司正式推出了余额宝，支付宝用户将其在支付宝账户内的资金转存入余额宝后，不仅可以随时转至支付宝的余额账户内用于消费和转账，而且可以购买货币基金进行投资理财，从而获得资产增值。余额宝是第三方支付平台（支付宝）与第三方专业理财机构（天弘基金）合作搭建的产物，除了可随时消费支付外，还具有以下显著特点：一是购买起点低，不象传统货币基金那样需1,000元以上才能购买；二是购买手续便捷，余额宝将基金公司的基金直销系统内置在支付宝网站中，客户将钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的基金；三是收益较高，在面市之初，余额宝的年化收益率高达6%以上，即便自2014年以来下降至4%－5%之间，也远远高于活期存款利率；四是收益能够当天结转，具有高度的透明性。余额宝的低门槛、高收益和便捷性，使其迅速吸引了众多客户和资金。但是自余额宝问世以来，对其是否涉嫌非法经营的问题就一直争议不断。有人认为，余额宝属于支付宝与天弘基金合作推出的基金直销活动，而后者拥有基金销售牌照；而且，支付宝并未像其他第三方基金代销机构那样建立独立的基金清算风控等后台，也无理财投资组合等产品推介，故这种模式并无违法性。还有人认为，余额宝的行为涉嫌非法经营。其理由在于，“从操作流程来看，支付宝转入余额宝即为认购天弘增利宝基金，仅从这一点来看，与其他的代销没有本质的区别。”

我个人认为，余额宝模式在法律上已涉嫌非法经营。首先，从余额宝的流程来看，它与“直销”具有重大区别，这表现在两个方面：一是在直销模式下，对于是否购买理财产品以及购买的金额，决定权在用户自己手中，而在余额宝模式下，只要支付宝的用户将资金转入余额宝，即等同于认购了相应金额的基金；其次，在基金直销过程中客户必须提供的身份证、银行开户账户等资料并不由天弘基金掌握，而是由支付宝提供给天弘基金；用户个人在天弘基金也没有直接开设账户，不拥有独立的天弘基金账户密码，这与其他基金直销模式完全不同。因此，余额宝模式在实质上是一种代销基金的行为，由于这种业务需要取得国家主管部门的批准，而支付宝并未取得第三方基金销售牌照，故其通过余额宝代销基金产品的行为涉嫌非法经营性质。我初步考虑，余额宝的上述法律风险是完全可以通过一些技术手段来避免的，比如说，可以在支付宝的平台增设一个与天弘基金合作的环节，余额宝用户在网络上与天弘基金签订协议，同时成为后者的客户，并同意凡转入余额宝里的资金均用于购买天弘基金，这样问题就解决了。

三、结束语

最后作为总结，我要谈一下金融监管新形势下律师业面临的挑战和机遇。半年多来，金融领域可以说是风声鹤唳，证监会、银行、证券公司、基金公司都有大鳄落马，普通的股票投资者因触及刑法红线而身陷囹圄的案例也越来越多。后股灾时代金融领域的这场整肃风暴，标志着对政府对金融领域加强了监管，而且监管手段由原来的以行政监管为主，转为更多倚重刑事手段。

为什么会出现这一转变，我理解原因主要有两点：一是与目前总体政策有密切关系。我们观察最近几年中央的举措，可以归结为两个方面，一方面是在民生问题上顺应民意，提供更多的实惠如完善城乡居民生活保障制度、高速路节假日免费，通过税制改革（改过去以间接税为主为以直接税为主）、央企限薪等举措缩小贫富差距等等；另一方面则是使用铁腕手段整肃官僚及经济精英阶层，力图建立政治经济新秩序。其中对于官僚阶层，有反贪腐的打老虎运动、整顿官场风气的八项规定。对于经济领域，则与政治领域内加大反贪力度一脉相承，加大对金融犯罪的调查和惩治力度。二是来源于股灾的直接刺激。我们知道，金融环境的好坏往往对金融犯罪立法和司法的力度有直接关系。从金融活动的内在规律来看，要求以市场为主，政府少干预、少管制。因此，对于资本市场的金融监管，在主要市场经济国家都相对较为宽松，一方面，刑事立法上较为宽松，这体现为法定刑较轻（罚金或资格刑）；而实际处理则更为宽松。从世界范围来看，在司法实践中，有关证券、期货犯罪行为很少被提起诉讼，据不完全统计，在87个有禁止内幕交易立法的国家和朝阳区中，发生内幕交易诉讼案件的国家和地区直至2000年只有30多个。而且，很多国家尽管有这方面的刑事立法，但真正通过刑事手段处理的案件则往往在立法后很长时间里才出现。另外，即便提起刑事诉讼，最终也往往是以罚金了结，很少有判自由刑的。这也反映了各国普遍认为对证券期货、市场不能没有法律管制，但管制力度不能过大。因此，在整体金融环境平稳时，对金融领域的法律管制相对会较为宽松。但如果环境恶化，发生危机或者出现苗头，就会加强管制。比如说，我国的期货犯罪立法，就是在1997年东南亚金融风暴发生后，在1999年5月才提上议事日程。而2015年的股灾，又直接刺激国家加强了对金融市场的刑事管制力度。

面对这种金融监管的新形势，律师业应如何面对？我认为既是挑战又是机遇。

一方面，随着金融监管的加强，要求从事金融业服务的律师提高刑事风险意识，对客户提供法律服务时要从完整性和事前及时性两方面来下功夫。关于完整性，我们知道，传统的民商事律师业务主要从民商事的角度展开，而刑事业务主要是为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护等法律服务。在新形势下，正如前面所述，金融犯罪的司法认定存在界限模糊和选择性执法的问题，要做到防患于未然，就必须对相关的商业行为作出包括刑事法律风险在内的全面的法律评估。二是应当重视事前的服务。传统的刑事法律服务，主要是在事后提供辩护，我把它称为“有事服务”，但往往在出现问题后已经为时已晚。因此，要重视事前服务－－我把它称之为“无事服务”，做到防患于未然，有效防范刑事风险。当然，这种服务不是为客户提供法律规避的手段，而是为了防范因不了解法律而误触刑法红线。

另一方面，金融监管的加强对律师业来说也是一个发展机遇。“金钱诚可贵，自由价更高”。与财富相比，生命和自由自然更为重要。古语云，君子不立危墙之下；千金之子，坐不垂堂。对于一个商人来说，因合同的瑕疵而蒙受财产损失，与因误触刑法红线而锒铛入狱相比，后者显然更加无法承受。尤其是在金融领域，为了在激烈的市场竞争中谋得生存和发展，必须去搞创新，但正如前面所讲，金融犯罪与杀人放火等自然犯相比，在认知上较为困难，金融创新行为是否可触及刑法红线，有时很难作出正确判断。可以预见，在当前形势下，金融客户对刑事法律服务的需求将大大增加。因此，在资本市场领域，将民商法与刑法相结合，尤其是将金融法与金融刑法相结合，为资本市场的客户提供全面的法律服务，应当是金融律师服务的一个重要发展方向。

作者：刘鑫（国浩律师事务所）

【全文完。此文系根据刘鑫2015年11月28日在“首届国浩民商事诉讼与仲裁法律实务研讨会”上讲课内容整理。】