司法实践中如何认定预约合同及其效力
人民司法 · 案例
对预约合同的认定，应当通过审查合同全部内容，结合当事人磋商、合同履行情况等综合考察——中南财经政法大学与武汉弘博集团有限责任公司买卖合同纠纷案
案例要旨：某一合同中可能同时包含本约条款和预约条款，不能仅以合同名称区分预约和本约。当事人明确约定将来另行签订本约的，一般应直接认定为预约条款；当事人未有明确约定的，则应通过审查合同的全部内容以及当事人磋商、履行情况来区分本约还是预约。签订预约条款后，当事人原则上应履行缔结本约的义务，但在本约成立的必备条款并不具备或者当事人另有约定的情形下，当事人可以仅负诚信磋商的义务。
案号：一审:（2012）鄂武汉中民商初字第00214号；二审:（2013）鄂民二终字第00057号；再审:（2014）民申字第1893号
审理法院：最高人民法院
1.对预约合同或条款的性质认定，应当结合当事人意思表示、合同内容及履行情况等综合考察
所谓预约，又称预约合同或预约协议，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约与本约相对，以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。预约原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。预约合同虽然未在我国合同法中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人缔约期间对未来事项的预先规划。正确区分预约和本约在司法实践中具有重要意义。
实践中，区分预约和本约可遵循以下标准：第一，合同中是否包含将来另行签订本约的条款。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。这种情况下，“即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”第二，若合同中并不明确包含订立本约的条款，则应当综合审查合同全部内容决定。“若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约”。第三，在审查合同内容的基础上，可结合当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思。若双方已经开始履行本约的义务且互相接受的，则一般应将其认定为本约；若双方仍仅是就缔结本约进行谈判，则可认定为预约。
司法实践中对预约合同或条款的认定，不能拘泥于认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称，而是应结合当事人意思、合同内容及合同履行情况等综合考察。
来源：《人民司法·案例》2016年第11期
2.预约合同或条款的效力认定
关于预约的法律效力，理论上存在分歧，大致有三种观点。一为必须磋商说。该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程，是双方相互妥协后达成的共识。由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素，所以才出现预约，对于已经达成共识的问题先予以确认，对未达成共识的事项需要进一步磋商，仅约定将来订立合同。双方已经履行了诚信、持续磋商义务，仍不能就本约订立达成共识，即预约合同的目的已不能实现，双方均可以解除预约合同。二为应当缔约说。该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同，并将这一目的用合同形式确定下来，以期望双方事后履行，所以说随后订立本约是预约合同主要的义务。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”三为区分说。该说认为，必须磋商说和应当缔约说均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用必须磋商说；如果必要条款已完备，应适用应当缔约说。对此司法实践中也存在不同观点。在张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，法院强调当事人应当缔约的义务，即“当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任”；而在仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中，则又强调当事人的诚信磋商义务，即“当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任”。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从文义解释的角度，本条明确规定一方不履行订立合同的义务时应承担违约责任，似采纳了应当缔约说。从历史解释的角度，该司法解释起草小组也认为必须磋商说不符合预约制度的目的，容易流于形式，有可能引发恶意违约的道德风险;区分说则缺乏实务操作性，容易导致司法实践混乱，因此应采纳应当缔约说。
笔者认为，首先，上述司法解释关于买卖合同预约的法律效力的规定亦可适用于租赁合同，因为该司法解释第45条规定其他有偿合同可以参照适用买卖合同的有关规定，所以租赁合同的预约原则上亦采应当缔约说。这可以避免当事人以履行了磋商义务为借口逃避签订本约的义务，增强预约合同的约束力，维持交易双方的信赖关系及交易秩序，并能够降低司法裁判中判断磋商义务是否已适当履行的难度。但是，应当缔约说并不意味着只要本约未能签订，当事人就应承担违约责任，而是应在个案中审查本约未能签订是否可归责于一方当事人。如其未在约定的时间、地点去签订本约，无正当理由否定预约中已经确定的条款或提出不合理条件等，导致未能缔结本约，则应承担违约责任；反之,如果当事人在遵循公平、诚信原则的前提下进行了磋商，只是由于不可归责于双方的原因导致未能对其他条款达成一致意见，则不应承担责任。尤其是预约条款越不详尽、本约不成立的风险就越大，但该风险是当事人在订立预约时就能预见到的，或者是双方特意为各自保留的磋商空间，如经善意磋商最终未能缔结本约，亦是当事人甘冒风险的结果，不构成对另一方利益的损害。
其次，由于预约的类型及形态较为复杂，实践中一律采取应当缔约说可能并不符合当事人的缔约目的或者交易实际，笔者认为至少在以下两种情形可例外地采取必须磋商说。其一是当事人对预约效力有明确约定的，应以约定为准。必须缔约说并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，只要这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。其二是如果预约中并不包含本约成立的最低限度的必备条款，如标的物、数量等，则采取必须磋商说比较妥当。因为在这种情形下，应当缔约说的适用前提并不存在，一方请求另一方缔结本约时，法院无法通过合同解释、合同漏洞填补等方法实现应当缔约的目的，也就不能以当事人未履行应当缔约的义务而判令其承担违约责任，而只能审查当事人是否就合同的必备条款等进行了诚信磋商,并以此为依据确定双方责任。也有观点认为，预约内容应当具备一定的确定性，达到构成本约要约的要求，否则会因标的不确定而不能成立。笔者认为，这种观点将预约确定性的要求等同于本约，过于严格，因为预约的标的与本约的标的应严格区分，预约的标的是作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务，预约中是否包含本约的必备条款，只是影响预约的法律效力，但不会影响预约的成立。
来源：《人民司法·案例》2016年第11期
1.商品房买卖中的认购、订购、预订等协议不具备商品房买卖合同的主要条款时，认定为预约合同，反之，则认定为本约合同——张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预约合同纠纷案
案例要旨：判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
审理法院：江苏省徐州市泉山区人民法院
来源：《人民司法·案例》 2013年第8期
2.支付全部房款但订购协议的内容并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，订购协议仅是预约合同，而非商品房买卖合同——曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案
案例要旨：当事人一方支付了全部房款，但订购协议的内容并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；部分条款的缺少或不确定，使协议不完全具备实际履行条件，订购协议仅是预约合同，而非商品房买卖合同。
案号：（2010）沪二中民二（民）终字第609号
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：《人民司法·案例》 2011年第12期
3.预约合同如果一方未尽义务导致本合同的谈判和磋商不能进行，应当承担该预约合同的违约责任——仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案
案例要旨：预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：《最高人民法院公报》 2008年第4期(总第138期)
4.因不可归责一方当事人的事由没有达成本约，且不存在违约情形的，预约合同解除，交纳定金一方当事人有权要求对方返还——曹求玉与广东省中山市中南物业开发有限公司商品房预约合同纠纷上诉案
案例要旨：房屋认购书是预约合同，当事人负有达成本合同的磋商义务。因不可归责一方当事人的事由没有达成商品房买卖合同，不存在违约情形的，预约合同解除，交纳定金一方当事人有权要求对方当事人返还。
案号：（2008）中中法民一终字第54号
审理法院：广东省中山市人民法院
来源：《人民司法·案例》 2008年第18期
5.合同相对人拒不履行预约合同义务的，权利人有权诉请其履行义务——郭志坚诉厦门福达地产投资有限公司买卖合同纠纷案
案例要旨：预约合同系约定将来订立一定合同的合同，以订立本合同为其债务的内容。案涉预约内容系可确定的，具备合同成立及有效要件，预约债务人负有订立本合同的义务，权利人有权诉请其履行义务。
案号：（2012）厦民终字第1277号
审理法院：福建省厦门市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2013年第1辑（总第83辑）
6.违反“诚意金”协议应负违约责任——陈荣根诉江阴兰星公司、钱树忠买卖合同纠纷案
案例要旨：开发商收取“诚意金”与对方所签订的协议系预约合同。作为预约义务人的开发商如违反预约合同，其所应负的责任在性质上属违约责任。要合理维护守约方的权益，须使其利益状态达到签订预约合同所约定的本约签订时的状态。
案号：(2012)锡民终字第0024号
审理法院：江苏省无锡市中级人民法院
来源：《人民法院案例选》2013年第2辑（总第84辑）
1.《中华人民共和国民法通则》
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
2.《中华人民共和国合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
