赌博机像毒品，功能上就违法||福州刑事律师推荐了解
文 | 陈跃辉 博士 （ 西南大学法学院）
原题 | 赌博机认定刍议
▐ 赌博机认定的纷争
上个世纪九十年代中期以来，以赌博机为工具的开设赌场行为甚嚣尘上，为了扼制这一势头，文化部、公安部、国家工商行政管理总局及两高接连出台了一系列文件予以应对。
在查处相关违法犯罪案件时，涉案机器设备究竟是一般的游戏机还是赌博机往往成为认定被告人是否构成开设赌场罪、非法经营罪的关键。
控方一般认为，只要具有退币、退分、控制赔率等功能，就不宜认定为普通的游戏机，而应认定为赌博机；
辩方往往声称，相应设备只是为供人娱乐而生产、提供。打击赌博，指的是打击赌博行为，而非工具。如果为了打击赌博违法犯罪而惩罚工具的生产、销售厂商，则扑克、麻将的生产、销售商均难逃其责，显然不合理。
笔者认同控方观点。
▐ 财产流向的可逆性
首先，借助游戏机的退币、退分、退彩票等功能吸引顾客进行营利性活动的，本质上均属赌博行为。
赌博活动可分为两类，一类是纯粹凭借运气好坏决定输赢，如掷骰子；另一类必须通过一定的努力付出方可决定输赢，如打麻将。两者共同之处在于均通过不确定事实的出现使赢家获得经济利益。
使用具有退币、退分等返利功能的机器进行游戏以获取游戏币或积分的情况大致属于后者，但较之更为隐蔽。打麻将时，赢方直接从输方得到约定赌资，而利用赌博机进行游戏并达到预定条件的玩家，则是从经营者手中取得退币或退积分等返利。
从本质上讲，区分单纯的游戏和赌博的关键在于，消费者能否通过游戏过程获得财产或者财产性利益。如果消费者付费游戏得到的只是游戏过程本身的乐趣，自然不涉及赌博；但如果游戏设备预先设定了某种形式的财产返还作为对消费者进一步付费游戏的物质激励，则属于赌博。
从流程上看，单纯的付费游戏表现为资费由消费者向经营者定向流动，在经营者挣取资费的同时，玩家获得对应的游戏过程体验，资费流动具有单向、不可逆的特征；利用机器赌博则体现为财产流动的可逆性：根据预先设定的规则，消费者在付费后，可通过在游戏中的良好表现从经营者手里获得物质利益的返还。
就已经查处的赌博机违法犯罪案件可知，此类机器设备的生产厂商除在机器上设置退分、退币等类似功能外，还会为其客户配置调难度（或曰赔率）功能。经营者在新手来玩儿或者顾客较少时，会将退币、退分几率调大，以吸引新手以及更多的顾客，及至对方觉得有利可图而上瘾，经营者便会将难度调大坐收其利。
经营者是永远的庄家和长远的胜者，玩家群体即便少数人得利，其整体也注定是输家。“蛋糕”本由玩家群体付费所作，但他们只能在经营者（通过设定赔率）切走自己预定的部分后，靠运气和“实力”来赌剩下的部分。
无论返币、返积分抑或返还其他财产性利益的多与少，都属于赌资的“分成”，不会改变该类经营行为的赌博性质。
▐ 功能上的违法
其次，将具有退分、退币等返利功能的游戏机认定为赌博机，不会累及扑克、麻将等合法商品的生产、销售厂商。毋庸讳言，无论是赌博机还是扑克、麻将，都可以是赌具。当其在赌博违法犯罪案件中被查获时，都难逃被收缴甚至销毁的命运。
但是，即使在不直接涉及任何赌博违法案件的情况下，我们仍可将赌博机归为违禁品，禁止商家生产、销售和市面流通，却不能对扑克、麻将做同样的处理，这正如海洛因与杜冷丁的区分。
尽管海洛因和杜冷丁均可能牵扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如强烈的成瘾性、难戒断性及非医用性等）被立法者评价为是“有害的”，从而被归入法定的毒品而成为违禁品。而杜冷丁只能依托于具体的非法提供、非医用性滥用等案件而背负毒品之名。经营者不必担心自己依法生产、买卖杜冷丁的行为被追究法律责任，而任何生产、销售乃至持有海洛因的行为却均可触犯法律而遭受惩罚。其机理在于，虽然都可以作为毒品，但海洛因属于“功能上的毒品或法定毒品”，而杜冷丁仅属于“用法上的毒品”。
反观赌博机与麻将牌，如前所述，前者自身便带有退分、退币的赌博功能，后者自身并不带有这一功能，只能视使用者的具体玩法定性。
或许有人认为，即便是可以退分、退币的游戏机，只要所退分、币只能用于游戏本身而不能从经营者那里兑换成货币，就不能视为赌博。的确，如前所述，只要经营者的资费不逆向流向玩家就难称之为赌博，但是，具有退分、退币等返利功能的游戏机的赌博机的地位，乃是国家意志所赋予的，这与法定毒品类型的确定道理是相同的：即便不用海洛因享乐而是拿它暂时缓解病痛，也无法否认其作为毒品的违禁品地位。
具有退分、退币等返利功能的游戏机之所以被官方认定为赌博机，取决于两个因素：
- 就功能而言，如前所述，退币、退分等返利功能实质上属于赌资的再分配功能，这一功能是扑克、麻将等娱乐工具根本不具备的，极易为非法经营者开设赌场所利用；
- 就实践层面而论，投放于市场中的该类机器，绝大部分都被违法犯罪分子用来开设赌场。
该类设备所返还的游戏币或积分等，实际上与赌场中的筹码一般无二，非法经营者会利用一切监管漏洞为玩家将其兑换为货币。
就立法学的立场而言，立法者试图取缔、惩治一项有害于社会的行为，不会头疼医头、脚疼医脚，而往往会进行从源头到末端、自上游至下游的系统性规制，其中最常见的就是基于防患于未然思维的前置性立法，以从源头上进行控制。
例如，为了预防间谍行为、侵犯公民个人隐私行为等违法犯罪活动，刑法第二百八十三条将非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材规定为犯罪；为了防止信用卡诈骗行为，刑法第一百七十七条将明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的行为规定为犯罪等等。
此类立法的共同点在于，立法者认为该类行为的下游罪行危害重大，一旦放任这类行为，从经验的角度就难以防控其下游犯罪的蔓延，因此进行了前置性立法，理论上也称“预备行为的实行行为化”。一旦将之视为违法犯罪，则不论其行为本身是否具有直接的危害性。例如，非法持枪者不能因为自称持枪仅用来防卫而免责，非法种植罂粟者亦不能因为自称为了自己治疗目的种植而脱罪。
▐ 历史的沿革
再次，自1996年以后的二十年来，我国关于严禁具有退分、退币等功能的游戏机生产、销售、流通的制度一脉相承，从未中断。
国家相关部门对赌博机乃至游戏机的态度经历过一个转变过程。九十年代初、中期，包括具有退分、退币功能的老虎机、苹果机等在内的各种游戏机都曾活跃在我国的大街小巷，国家对此完全持放任态度。到了九十年代后期，由于沉溺游戏而荒废学业、事业的事例层出不穷，深陷赌博机不能自拔累及家庭甚至危害社会的案件纷至沓来，使得国家开始认识到了问题的严重性并下决心进行治理，从而开启了取缔此类机器设备的时代。
长期以来，具有退分、退币等返利功能的游戏设备在我国一直被视为赌博机，属于违禁品，其生产、经营行为非但不受法律保护，还一直是依法查处的对象。
▐ 宽宥规则的适用范围
最后，在赌博机问题上，国家对于该类机器设备的生产者、销售者与使用该类机器设备开设游戏娱乐场所的经营者持有宽严不同的态度。
赌博机的生产、销售无疑是利用赌博机实施开设赌场等违法犯罪活动的源头，为了实现从根本上扼制此类行为，国家对于面向国内的赌博机的生产、销售行为一直采取坚决取缔的态度。在无视具体使用方式而一概取缔其生产、销售的侧面，同属违禁品的赌博机与冰毒等毒品具有同样的特征。
不过，赌博行为的危害性显然没有涉毒犯罪严重，基于罪责刑相适应原则，相关政策的制定者进行对该方面的规制力度显然较涉毒等严重罪行宽松，为涉赌博机犯罪者脱罪留下一定的余地。
比如，文化部制定的第二批《指导目录》中，将可以退彩票的游戏机从赌博机中予以排除，从而一定程度上放开了具有此项功能的游戏机的生产和经营。
又如，文化部、公安部2015年9月发布的《关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》规定：“除专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分外，禁止游戏游艺场所内设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备（以下简称赌博机）”。显然，此项规定与之前一刀切的处理方式不同，将经营者的部分返利行为从违法行为中予以排除。
再如，两高和公安部于2014年发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，在重申了赌博机的范围及相应行为所构成犯罪的类型后，特别指出“对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处”。这显然是基于宽严相济的刑事政策所作出的抉择，其意旨在于弥补成文法可能存在的前述缺陷，追求法律效果和社会效果的最佳结合。
当然，对上述行为的宽宥并非意味着对其赌博性质的否定，而只是基于对合理行政、刑法谦抑性等原则的考量。上述宽宥规则只适用于在游艺场所设置相关游戏机的游戏经营者，对于具有（除退彩票外的）退分、退币等赌博功能的游戏机的国内生产和销售，目前的政策与二十年前的政策一脉相承，从未更改，相应的赌博机的生产和销售一直属非法性质，不可能受到法律的保护。
