福州刑事律师推荐||法信码 | 法院对扒窃行为的认定和量刑考量
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1.《中华人民共和国刑法》（1997修订）
第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
2.《中华人民共和国刑法修正案(八)》
将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条 二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
1.以非法占有为目的实施扒窃构成盗窃罪——李明飞盗窃案
案例要旨：扒窃行为既侵害他人财产权，又侵犯包含事主人身安全在内的公共安全。相应地，扒窃行为还应具备犯罪场所公共性、被窃财物随身性之要件。同时，在量刑中应注重扒窃与普通盗窃、其他特殊盗窃的均衡，不能简单类比量刑，要着重考量犯罪人的人身危险性。
案号：（2012）浙杭西刑初字第58号
来源：《人民司法·案例》2016.35（总第766期）
2.同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节——杜某、冉某盗窃案
案例要旨：扒窃过程中，即使从客观上看行为人的行为已被知晓，但行为人主观认为未被他人发觉，其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节。对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。
案号：（2015）浙温刑终字第394号
来源：《人民司法·案例》2016.35（总第766期）
3.盗窃放置在公共交通工具行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为扒窃——薛新春盗窃、聚众斗殴案
案例要旨：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的未离身财物，属于法律规定的扒窃，盗窃放置在行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为扒窃。是否贴近人身，是否会同时危及他人人身安全，是区分扒窃与普通盗窃的关键。
来源：《人民法院报》2016年01月20日
一、扒窃区别于其他盗窃类型的关键在于扒窃是行为人窃取他人身上的或者随身携带的财物
在理解扒窃时要注重把握以下几点：
1.扒窃的对象必须是动产且系有体物
普通盗窃的对象非常广泛，既包括有体物，也包括电力、煤气、天燃气、重要技术成果等无形财物，扒窃的对象必须是动产，且系有体物。赃物或者违禁物，亦可成为扒窃的对象。
2.扒窃的行为方式是窃取他人“随身携带”的财物
“随身携带”的特征表现在以下两个方面：(1)所谓“携带”，指行为人将财物带在身上或者置于身边，换言之，该财物处于行为人现实的占有、控制之下，至于行为人对该财物是否享有所有权，在所不问。例如，甲趁乙不备从其裤兜中窃走乙借用丙的手机，甲成立扒窃。(2)所谓“随身”，指该财物与人的身体具有紧密性，此种紧密性应从客观角度加以判断，即一般人“一目了然”即可判断该财物处于行为人现实的占有、控制范围之内。衣兜里装的钱包，脖颈上戴的项链，手拎的旅行包等均可认为是人们随身携带的物品。在公交车上，行为人将包放在座位旁边，也可以认为随身携带。如果行为人将包放在客车顶部的行李架上或者车厢底部的行李箱内，虽然也可以认定为“携带”，但从一般观念上判断，它已经与人的身体分离，行为人趁被害人不备，将包窃走，不宜认定为扒窃，当然，该行为符合盗窃罪的其他客观构成要件时，也可以盗窃罪定罪处罚。
3.扒窃通常是秘密窃取，但也不排除公开窃取
传统观点认为，盗窃是秘密窃取公私财物，并认为秘密手段是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言，并非旁人不知或者不能发现。笔者认为，行为人秘密窃取或者公开窃取他人财物，从保护被害人财产权益角度看，被害人知还是不知并不是重点，被害人的财产不会因为行为人秘密窃取就多损失一点，也不会因为行为人公开窃取就少损失一点。行为人只要未经被害人同意或者违背被害人意思而窃取其财物，均可成立盗窃罪。学者也认为，刑法理论必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。就扒窃而言，虽然绝大多数扒窃行为均系在被害人不知的情况下秘密实施，但也不排除为被害人或者他人知晓的可能性。
4.扒窃通常发生在公共场所
公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院乃至街道等均是扒窃犯罪高发、多发地点。但盗窃行为是否发生在公共场所不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键要素。这主要是考虑到，随着人们生活方式的多样化，场所的功能也日益多样化和细化，一些场所为任何人公用，一些场所为部分群体公用，还有一些场所仅允许少数特定群体公用，还有一些场所有时对外开放，有时又作生活起居之用，而扒窃行为却以变化多样的手法存在于各种各样的场所，以场所特征作为认定扒窃的要素容易导致实务中的混乱。
(摘自《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》，张军主编，最高人民法院研究室编著，人民法院出版社2011年出版）
二、行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，不宜一概以盗窃罪定罪处罚
《刑法修正案（八）》对盗窃罪的构成要件加以修改后，在认定盗窃罪上由原来的数额标准和次数标准扩大至入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等事实情节。这是否意味着只要行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等违法犯罪行为，均应以盗窃罪定罪处罚？实务中主要有两种观点：
第一种观点认为，行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等违法犯罪行为，经查证属实的，均应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：（1）从条文表述上看，盗窃公私财物，数额较大与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间是并列关系，即只要具备上述情形之一的，即符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。（2）如果在盗窃罪的认定上仍拘泥于数额标准或者次数标准，将使得《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改失去意义。（3）对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃予以定罪处罚，能够有效预防、打击此类犯罪活动。
第二种观点认为，《刑法修正案（八）》将盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数标准扩大至入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等事实情节，其立法意图是通过严密刑事法网，加强对公民住宅及人身安全的保护。行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，即使形式上完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，在审判实务中也不宜一概以盗窃罪定罪处罚。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的打击范围，导致打击面过宽，混淆刑事处罚和行政处罚的边界。应结合刑法总则第十三条“但书”的规定对上述行为的社会危害性加以判断，如果入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等违法犯罪行为情节较为恶劣的，可以盗窃罪定罪处罚，反之，如果“情节显著轻微危害不大的”，不应认定为盗窃罪。
我们赞同第二种观点。根据《刑法修正案（八）》的表述，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与盗窃数额较大或者多次盗窃是一种并列、选择关系，彼此不存在条件、从属关系，但就涵摄的盗窃类型而言，上述三种新的盗窃形态与盗窃数额较大或者多次盗窃又存在交叉关系。以扒窃为例，扒窃存在两种形态：（1）行为人实施扒窃行为，同时符合盗窃数额较大或者多次盗窃的情形，对于此类扒窃行为，由于其同时充足盗窃罪的“量”的标准，认定盗窃罪一般不存在争议；（2）行为人实施扒窃行为，不符合盗窃数额较大或者多次盗窃的情形，此类扒窃行为是否构成犯罪，要结合扒窃行为的社会危害性及扒窃情节的恶劣程度等进行综合判断。一般而言，当扒窃行为的社会危害性较为严重，情节较为恶劣时，可以盗窃罪定罪处罚，反之，则不宜定罪处罚。主要理由如下：
首先，刑法对盗窃罪的认定既有定性要求，也有定量要求。1997年刑法分则修改的目标之一就是“通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性，即在刑法分则条款里既体现犯罪的定性因素，又包含犯罪的定量因素”。学者指出，“犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体认，只有质与量的统一才能表明某一行为的性质，达不到条文规定的行为的质和量的要求，一个行为就不能被认定为犯罪。”在判断某一盗窃行为是否构成盗窃罪时，既要看该行为在“质”上是否充足盗窃罪的构成要件，还要在“量”上判断该盗窃行为是否达到盗窃罪的“量”的标准。
一般而言，当刑法分则对某一罪名规定了具体的“量”的标准后，司法实践中，法官即可以直接依据刑法分则规定判断该危害行为是否成立犯罪。反之，当刑法分则对某一罪名未规定具体的“量”的标准时，便需要结合刑法总则条款具体判断。刑法总则第十三条“但书”部分对判断某一行为是否构成犯罪提出了一个总的“量”的标准，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，作反向理解，当某一危害行为符合某一罪名的“质”的构成要件，在“量”上不再是“情节显著轻微危害不大”时，才应予定罪处罚。在《刑法修正案（八）》对盗窃罪修改之前，盗窃罪既有定性的要求(实施了盗窃行为)，又有定量的要求(数额较大或者多次盗窃)，《刑法修正案（八）》扩大了盗窃罪的打击范围，增加了新的盗窃类型，但并不意味着认定盗窃罪便没有了“量”的要求。在最高人民法院公布新的相关司法解释之前，在个案中应结合刑法总则第十三条“但书”部分的规定进行裁量。
其次，对情节较轻的扒窃行为予以治安处罚能够起到预防、打击此类违法行为的目的。扒窃在司法实践中极为常见，车站、码头、商场、影院等公共场所以及汽车、火车等公共交通工具均系扒窃高发、多发地点。有的单独行动，有的团伙作案，有的专门扒窃大宗物品，有的“小偷小摸”，若一概予以定罪处罚容易导致打击面过宽，增加社会对立面，未必能起到良好的社会效果。此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》对盗窃行为也规定了拘留、罚款等处罚措施，对扒窃数额较小或者情节较轻的扒窃行为予以治安处罚，能起到预防、打击此类行为的效果。
综上分析，行为人实施扒窃行为，在不符合盗窃数额较大或者多次盗窃情形时，认定其是否成立盗窃罪还应结合刑法总则第十三条“但书”部分进行综合判断。一般说来，行为人实施扒窃行为并具有下列情形之一的，可以盗窃罪定罪处罚：（1）结伙扒窃的首要分子或者在共同扒窃中作用较为突出的；（2）扒窃外国人、港澳台同胞、老弱病残，造成恶劣社会影响或者致被害人生活陷入困境的；（3）流窜扒窃作案，社会危害严重的；（4）携带凶器扒窃，或者扒窃情节较为恶劣的；（5）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而扒窃的；（6）教唆未成年人扒窃的，等等。
行为人虽然实施了扒窃行为，但具有下列情形之一的，可以不认定盗窃罪或者可免予刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次扒窃或者被教唆扒窃的；（2）扒窃数额较小财物的（例如，不超过500元），主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加扒窃，没有分赃或者获赃较少的；（4）确因治病、学习等生活急需而初次扒窃的；（5）其他情节轻微，危害不大的。
基于同样的理由，对于行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃行为，在不符合盗窃数额较大或者多次盗窃情形时，认定是否构成盗窃罪也应结合案件的具体情况进行综合判断。例如，行为人采取破坏性手段入户盗窃的、携带凶器入户盗窃的、入户盗窃窃取一定数额财物的、结伙入户盗窃的首要分子或者在共同入户盗窃中作用较为突出的以及其他入户盗窃情节恶劣的，均可以盗窃罪定罪处罚；行为人携带凶器盗窃一定数额财物的以及其他情节较为恶劣的，也可以盗窃罪定罪处罚。如果情节显著轻微、危害不大的，不宜以盗窃罪定罪处罚。
(摘自《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》，张军主编，最高人民法院研究室编著，人民法院出版社2011年出版）
