公司以二次考评替代培训或调岗是否合法有效？||福州公司法务律师推荐
来源 | 浙江省劳动人事争议仲裁委员会
【案情简介】
耿某于2013年9月入职某化工有限公司（以下称化工公司），担任车间主任职务，双方签订了期限自2013年9月3日至2016年9月2日的劳动合同，试用期三个月，试用期工资7200元，转正后9000元。
耿某在化工公司工作期间，因所在车间多次出现产品质量问题，连续两次被化工公司绩效考评小组评定为“需改进”。依据该公司《绩效考评办法》的规定，连续两次被评定为“需改进”的则视为“不能胜任本职工作”，在此基础上再行被评定为“需改进”的，则公司有权解除与员工的劳动合同。
此后耿某所在车间仍出现产品质量问题，再次被评定为“需改进”，遂化工公司以劳动合同法第四十条第二项为由解除与耿某之间的劳动合同。
耿某不服，遂诉至仲裁委，要求化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。
【争议焦点】
劳动者不胜任工作，用人单位能否对其在原岗位上再次评价代替调岗或者培训，从而解除劳动合同？
【处理结果】
仲裁委认为，耿某经考评被确认为不胜任工作，化工公司应当按照法律规定对耿某进行调岗或培训，但化工公司的《绩效考评办法》规定却以再评价的方式代替调岗或培训，对考评不合格即可解除劳动合同，此规定及行为违反了法律规定。故确认化工公司系违法解除劳动合同，支持耿某的仲裁请求。
【案例评析】
一、用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同的法定条件。
《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
（一）实体条件。劳动者工作能力确不能胜任本岗位工作要求，且经过用人单位给予劳动者培训或者调整相应的工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的；不能胜任工作一般以用人单位的考核考评办法或者劳动者签署的岗位职责等形式确定具体不能胜任工作的情形，用人单位没有建立相应的考核考评办法或者未与劳动者签署岗位职责的，则需用人单位具体举证劳动者存在不能胜任工作的情形。
（二）程序条件。在符合上述实体条件的情况下，用人单位需提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。
二、本案耿某是否属于不能胜任工作的情形
耿某所在的工作岗位系车间主任，对车间产品质量负有主要工作职责，在车间产品质量出现多次问题的情况下，化工公司依据合法有效的《绩效考评办法》对耿某进行相应的绩效考评，确定耿某存在不能胜任工作的情况，符合法律规定的劳动者存在不能胜任工作的情形。
三、能否以“二次考评”替代培训或者调岗
在耿某存在不能胜任工作的情况下，按现有法律规定，化工公司应当先对耿某进行培训或者调整其岗位，以进一步考核耿某的工作能力与岗位的适配性。然而本案化工公司仅根据《绩效考评办法》，以“二次评定”替代了法定培训或调岗的规定，在耿某再次被评定为“需改进”的情况下，即行使相应的解除劳动合同权，违法了《劳动合同法》第四十条第二项的相关规定，仲裁委和人民法院均认定化工公司的行为构成违法解除劳动合同。
【启示思考】
用人单位应当建立完备的绩效考核制度或者与劳动者签署与岗位相对应的岗位职责，从而对劳动者是否胜任本岗位工作作出有效评定；在作出有效评定的基础上，用人单位还应当严格遵守法定条件，需要对劳动者进行培训或相应调整其所在岗位，以对劳动者工作能力进行再次评定，至此若劳动者仍不能胜任工作的，方能行使解除劳动合同权；在行使解除劳动合同权利时，用人单位更应遵守法定的程序性规定，在提前三十日书面通知或额外支付一个月工资的前提下，解除与劳动者劳动合同，并给与劳动者支付相应的经济补偿。
