案情：

2017年12月8日，某食品公司向县政府提出政府信息公开申请，要求公开某征收地块房屋调查记录。2017年12月18日，县政府作出《政府信息公开告知书》，并将《某地块拟征收房屋调查明细表》一并送达给食品公司。2018年1月22日，食品公司以答复内容不全为由要求撤销县政府所作《政府信息公开告知书》。2018年6月8日，法院支持食品公司的理由，判决撤销县政府所作《政府信息公开告知书》，并责令其15个工作日内重新作出处理。因县政府在判决确定的期限内并未重新作出政府信息公开答复，食品公司于2018年7月25日以县政府未履行政府信息公开职责为由提起行政诉讼，要求判决食品公司履行政府信息公开答复法定职责。

分歧：

本案在审理过程中产生分歧：第一种观点认为，法律及司法解释虽然对此情况并未作出明确规定，但鉴于对重新作出的行政行为，当事人享有诉权，以此类推，对行政机关应当履职而不履职的不作为，当事人当然享有诉权。第二种观点认为，本案并非行政诉讼的受案范围，应裁定驳回食品公司的起诉。

分析：

笔者赞同第二种观点，具体分析如下：

行政诉讼法第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行诉解释）第九十条第三款规定，行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。上述法律条款虽然只规定如果重新作出的行政行为与原行政行为基本相同，法院可以判决撤销或部分撤销，但实际上已经赋予了当事人诉权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十八条规定，人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。该司法解释虽然已于2018年2月8日废止，但其立法精神依然可以借鉴。

判决撤销或撤销重作后行政机关所作行政行为，当事人可以提起诉讼，司法实践中争议较小。但对于判决撤销重作后，行政机关在判决确定的履行期限内并未重新作出行政行为，是否可以类推适用行政诉讼法第七十一条和行诉解释第九十条第三款的规定，法律及司法解释并未作出明确规定。持第一种观点的主要理由是，既然根据行政诉讼法第七十一条和行诉解释第九十条第三款的规定，当事人可以对重新作出的行政行为提起诉讼，相对应，如果行政机关不作为，当事人当然可以提起行政诉讼要求行政机关履行法定职责。对此，笔者认为，对于已经判决撤销重作的案件，不能当然适用行政诉讼法第七十一条和行诉解释第九十条第三款的规定。主要原因在于，行政机关重新作出行政行为，如果不赋予当事人诉权，则缺乏相应的救济途径，违背了权利救济原则。而行政诉讼法第九十五条关于“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行”的规定，已经赋予了当事人救济途径。因此，行政机关在法院判决撤销重作后不作为，属于生效裁判文书执行的范畴，不属于行政诉讼的受案范围。

此外，行政复议法第三十二条规定，被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。申请人也可以依照行政诉讼法及司法解释向人民法院申请强制执行。本案中，在已有生效判决的情况下，食品公司再次就行政机关不作为提起行政诉讼，违反了“一事不再理”原则，因此，应裁定驳回食品公司的起诉。

（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）