【案情】

汪某系某学校的保洁员。一日，汪某在校园内收集杂物时因携带的袋子不足，便用学校闲置的一面旧国旗做成简易袋子装盛杂物，并将所装杂物临时放在了学校门口。

【分歧】

对于汪某利用旧国旗装盛杂物的行为是否构成犯罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，汪某的行为构成犯罪。国旗象征着国家的尊严，任何侮辱国旗的行为都是法律所不容许的。汪某作为一名具备完全民事行为能力的中国公民，其应知晓国旗是国家的象征和标志，维护国旗的尊严是每一个公民义不容辞的责任，而其却用国旗装盛杂物，并放置于众人可见的校门口，由此可见，其具备主观上的故意，构成犯罪。

第二种意见认为，汪某的行为不构成犯罪。侮辱国旗罪必须主观上有侮辱国旗的故意，而从本案来看，汪某用国旗装盛杂物虽是“故意”，但其主观上并无侮辱国旗的“故意”，只是一种法律意识与爱国意识淡薄的体现，故不应按刑事犯罪论处。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一、《刑法》第二百九十九条规定：“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。由此可见，构成该罪的两个基本要件为“公众场合”及“故意”。事发地在学校，且汪某将装盛杂物的国旗放在校门口，从这一点来看，符合“公众场合”这一构成要件。

第二、是否构成该罪关键还是要看行为人是否具备主观上的故意，即行为人明知其在公众场合实施侮辱国旗行为的性质，并希望通过其行为达到使国旗当众受辱、损害国家尊严的目的。从本案来看，汪某主观上并无故意侮辱国旗的故意，其将闲置的旧国旗做成简易包装袋只是为了便于装盛所收集的杂物，其主观上只是想将旧国旗作为一种包裹杂物的工具，并非是要达到使国旗当众受辱、损害国家尊严的目的。汪某将国旗做成包装袋装盛杂物，并在之后将其放置于学校门口的行为，是一种法律意识不强，爱国意识淡薄的体现，不能轻易的将这种行为上升到刑事犯罪的层面。

第三、汪某的行为虽不构成犯罪，但其作为一个具备完全民事行为能力的中国公民，应当知晓国旗是国家的象征和标志，代表着国家的主权和尊严，每一个公民和组织都应当尊重和爱护国旗，故对于汪某的行为相关单位应对其予以惩戒教育。当前，我国公民总体文化水平不高，法律意识不强，加之法律宣传不够，许多人在生活中不经意间就会触碰到法律的红线，自己却毫不知情，这时国家不应不分青红皂白的用最严厉的刑罚去制裁，而是要加强教育和引导。另一方面，国家的爱国主义教育不应仅停留在学生、公职人员等人群，像汪某这种文化水平不高、爱国意识不强的人更应成为宣传、教育的对象。同时，国旗的使用单位应加强对国旗的使用管理，不能将使用后的国旗随意放置，甚至丢弃。

综上，笔者认为汪某的行为不构成犯罪，但应加强教育。

（作者单位：江西省广昌县人民法院）