蔡律师前文讨论了在《民法典》婚姻家庭编司法解释（二）第5条（以下简称《解释二》）出台后，即使夫妻间有财产约定，离婚时房子也未必对半分。有人或许认为，把财产约定再去做个公证就能上双重保险，锁死房产归属。然而，新规赋予了法官更大的自由裁量权，传统公证文书的风险防范功能将受到极大挑战，公证也并非万全之策。

为什么公证突然失灵了？一是在于新规给法官的自由裁量权开了绿灯。《解释二》第五条明确规定，无论夫妻间房产给予约定是否完成不动产登记，在离婚诉讼中，法院都可根据婚姻关系存续时间、共同生活及子女抚养情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及房屋市场价格等因素，对房产归属及补偿进行重新判定。也就是说，即便财产约定已公证甚至房屋已过户，法院也有权依据实际情况重新分割房产，这让夫妻财产约定公证的效力受到前所未有的冲击。过去，凭借约定公证和变更登记往往能让财产归属尘埃落定。如今，法院不再受其绝对约束。

二是在于夫妻间房产给予行为的法律性质进行了调整。与以往司法实践不同，《解释二》第五条采用的表述为“夫妻间给予房屋”而非“赠与房屋”，将夫妻间的房产更名或加名行为适用规则与普通赠与合同规则相区分。这一调整体现了夫妻间财产给予行为是以婚姻关系的建立和存续为基础的，不能机械套用一般的市场交易规则。新规弱化了依据财产约定公证一刀切式的房屋分配，以综合贡献程度来匹配财产分配。

三在于公证模式本身的局限性。解释二第五条强调 “给予目的” 的重要性，但夫妻间房产给予行为常掺杂复杂情感因素。如一方为了维系婚姻、换取对方忠诚而赠与房产，或一方以加名作为结婚条件等。公证机构虽会询问给予目的，但难以完全探究当事人内心真实意思。一旦婚姻出现问题，当事人可能以“给予目的未实现”为由，要求重新分配房产，导致公证的效力在“给予目的”的考量下变得不稳定。

以往根据民法典658条，经过公证的赠与协议不可撤销，在公证机构受理中，也不会特别考虑夫妻综合贡献程度。而新规出台后，即使赠与协议经过公证，如果综合考虑上述因素，财产约定中涉及的房产也有被重新分割的可能性。

举个例子。小张和小李婚前达成约定，在双方登记结婚后，小张要将名下房产过户给小李，同时办理了财产约定公证。小张婚后按照约定将房屋过户给了小李，结果小李不久就提出离婚，小张要求小李返还房屋。

这种情况下，小张的过户行为显然是以建立、维持婚姻关系的长久稳定并期望共同享有房产居住价值为基础的。在此前，处理这类情况没有明确依据，现在依据《解释二》第五条第二款可以认定房屋仍归小张所有。因为双方婚姻存续时间过短且小张无重大过错，因此即便双方的财产约定经过公证，也只能提升小李得到房屋补偿的可能性，不能完全依据约定内容判决房屋归属小李。

综上可知，即使经过公证的夫妻财产约定，也无法完全避免被撤销的风险。即使房产已完成转移登记，法院仍可根据婚姻关系的实际情况重新分割房产。

那么新规下，夫妻财产约定公证还有用吗？蔡律师认为，公证并非就此被完全架空。公证的核心功能并不在于完全保证财产分配的结果，而在于审查当事人财产给予的真实意思，确保法律行为的公平性与合法性。现新规既然明确了财产分配的考察因素，公证机构可从该方向进行机制优化，在办理公证时充分告知双方的行为后果，固定双方的意思表示，避免一方因陷入错误认识处分财产继而遭受损失。而普通人可以做的，则是在公证前对财产约定的具体条款进行调整，如明确给予目的是否以婚姻存续为前提、预设补偿标准，婚姻解除时一方可收回房产等。具体应如何调整，我们后文再作详细讨论。

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